DICTAMEN DEL BANCO CENTRAL EUROPEO

de 11 de enero de 2013

sobre una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2009/65/CE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las funciones de depositario, las políticas de remuneración y las sanciones

(CON/2013/4)

2013/C 96/04

Introducción y fundamento jurídico

El 19 de septiembre de 2012 el Banco Central Europeo (BCE) recibió del Parlamento Europeo una solicitud de dictamen sobre una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2009/65/CE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las funciones de depositario, las políticas de remuneración y las sanciones (1) (en adelante, la «directiva propuesta»).

La competencia consultiva del BCE se basa en el apartado 4 del artículo 127 y el apartado 5 del artículo 282 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, pues la directiva propuesta contiene disposiciones que afectan a la contribución del Sistema Europeo de Bancos Centrales a la buena gestión de las políticas que llevan a cabo las autoridades competentes con respecto a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y la estabilidad del sistema financiero, de conformidad con el apartado 5 del artículo 127 del Tratado. De acuerdo con la primera frase del artículo 17.5 del Reglamento interno del Banco Central Europeo, el presente dictamen ha sido adoptado por el Consejo de Gobierno.

Observaciones generales

El BCE celebra en general la directiva propuesta, que se propone reforzar el régimen de los OICVM específicamente en lo que atañe a: i) las políticas y prácticas retributivas de los altos directivos, de quienes asumen riesgos y de quienes ejercen funciones de control; ii) las normas sobre el nombramiento de los depositarios de los fondos OICVM y el desempeño de las funciones de depositario, incluido el régimen de responsabilidad correspondiente, y iii) el régimen de sanciones y medidas administrativas. El BCE considera que las nuevas normas pueden desempeñar un papel importante en la prevención de las malas prácticas y en la mejora de la confianza de los inversores. El BCE observa que el reforzamiento propuesto del régimen de los OICVM es una medida oportuna en vista de las mejoras ya introducidas en la regulación de los gestores de fondos de inversión alternativos mediante la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) no 1060/2009 y (UE) no 1095/2010 (2) (en adelante, la «Directiva GFIA»).

Observaciones particulares

1.   Reutilización de activos por los depositarios de OICVM

El BCE considera que la directiva propuesta debería prohibir expresamente que los depositarios de OICVM, o aquellos en quienes se delegue la custodia de fondos OICVM, reutilicen por cuenta propia los activos gestionados por ellos. Estas prácticas, debido al apalancamiento que de ellas resulta, pueden suponer riesgos para los inversores, además de desencadenar riesgos significativos desde el punto de vista de la estabilidad financiera. En este contexto, el BCE considera que el régimen de los OICVM debe ser más restrictivo al respecto que la Directiva GFIA, que permite la reutilización de activos a condición de que se obtenga previamente la autorización de los gestores del fondo. Esto se justifica por el hecho de que los productos OICVM tienen una distribución amplia entre los inversores minoristas, mientras que los fondos gestionados conforme a la Directiva GFIA se reservan por lo general a inversores profesionales.

2.   Delegación

La directiva propuesta permite la delegación de las funciones de custodia de los depositarios en subcustodios bajo determinadas condiciones que, de acuerdo con la exposición de motivos, se ajustan a las exigidas por la Directiva GFIA. A este respecto, el BCE considera que la protección de los inversores minoristas requiere de normas más estrictas para los depositarios de OICVM que para los nombrados por gestores de fondos de inversión alternativos. En particular, la delegación por un depositario de OICVM en un subcustodio situado fuera de la Unión Europea debe, en todos los casos, quedar sometida a salvaguardias adecuadas, tales como requisitos de capital mínimo y una supervisión efectiva en el país interesado. Finalmente, es preciso revisar el mantenimiento de las excepciones que permiten que entidades situadas en terceros países actúen como subcustodios de depositarios de OICVM pese a no cumplir las condiciones para la delegación establecidas por el derecho de la Unión.

3.   Requisitos para actuar como custodio de un OICVM

El BCE apoya la introducción de requisitos de admisibilidad de acuerdo con los cuales solo las entidades de crédito y empresas de inversión pueden actuar como depositarios de un OICVM. Ello disminuirá el riesgo de fraude a los inversores derivado del nombramiento de depositarios de OICVM no sometidos a un nivel adecuado de regulación y supervisión. Además, debe revisarse si el régimen propuesto de requisitos de capital para entidades de crédito y empresas de inversión (3) aporta las salvaguardias adecuadas en relación con el ejercicio de las funciones de depositario de OICVM, dadas la magnitud y complejidad de los OICVM para los que estas funciones se ejercen y los riesgos de responsbilidad que estas funciones originan.

4.   Responsabilidad

El BCE considera que debe especificarse con detalle en los actos delegados de la Comisión lo que deba entenderse por «acontecimiento externo que escapa a un control razonable» (4) y permite al depositario eximirse de responsabilidad contractualmente, haciendo referencia a las categorías de activos que pueden considerarse perdidos por razón de esos acontecimientos externos y a los tipos concretos de acontecimientos previstos.

En el anexo del presente dictamen figuran las propuestas de redacción específicas, acompañadas de explicaciones, correspondientes a las recomendaciones del BCE encaminadas a modificar la directiva propuesta.

(1)  COM(2012) 350 final.

(2)  DO L 174 de 1.7.2011, p. 1. Véase el Dictamen del BCE CON/2009/81, de 16 de octubre de 2009, sobre una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2004/39/CE y 2009/…/CE (DO C 272 de 13.11.2009, p. 1). Todos los dictámenes del BCE se publican en el sitio web del BCE http://www.ecb.europa.eu

(3)  Véase la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero [COM(2011) 453 final], y la propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión [COM(2011) 452 final].

(4)  Véase el artículo 26 ter, letra f), de la Directiva 2009/65/CE, introducido por el apartado 8 del artículo 1 de la directiva propuesta.